Code de la famille : Pour une réforme incluant l’égalité dans l’héritage basée sur la volonté (research paper)

Récemment publié en ce mois de mars, marqué par la Journée internationale des droits des femmes, un document du Policy centrer for the south analyse les axes sur lesquels la réforme du Code de la famille gagnerait à faire actualiser les lois. Proposé par Nouzha Chekrouni et Abdessalam Saad Jaldi, ce research paper intitulé «Le Code de la famille marocain (Moudawana) : réalités et perspectives de réformes» fait une lecture juridique et sociale des dysfonctionnements actuels. Il examine notamment la lente progression vers l’égalité dans le milieu familial, mais aussi les carences en matière de protection de l’enfance, notamment la filiation.

A travers une approche de droit comparé, les dispositions du Code de la famille sont ainsi décortiquées à la lumière des engagements internationaux du Maroc, mais aussi des propres contradictions du texte. A ce titre, les deux auteurs rappellent que la réforme de ce dispositif en 2004 a placé le mariage sous la responsabilité conjointe des deux époux. Par conséquent, le concept de l’homme comme chef de famille auquel la femme doit «obéissance et soumission» a été levé. De même, l’âge minimal du mariage a été fixé à 18 ans.

«Cependant, presque vingt ans depuis son adoption, des insuffisances subsistent. Celles-ci concernent essentiellement le mariage des mineurs, l’identification du mariage, les ambiguïtés juridiques relatives au divorce, l’absence à la fois de prestation compensatoire et de partage des biens acquis pendant le mariage sans oublier le mariage des Marocaines avec des non-musulmans», notent les auteurs.

Pour une criminalisation du mariage des mineures

Concernant le mariage des mineurs, l’article 19 du Code de la famille prévoit que la capacité matrimoniale s’acquiert à l’âge de 18 ans, autant pour les filles que les garçons. Pourtant, l’article 20 «prend le contrepied de cette disposition en permettant au juge de la famille chargé du mariage d’autoriser le mariage avant cet âge par décision motivée mais insusceptible de recours». «Or, le mutisme du Code sur les circonstances pouvant conduire le juge à autoriser de tels mariages, l’absence d’âge minimal en dessous duquel il peut les approuver, ainsi que l’impossibilité d’introduire un recours pour annuler la décision du juge autorisant le mariage de mineurs, ont porté préjudice à l’efficacité de l’article 19», souligne le document.

La même source rappelle qu’en 2018, «plus de 40 000 mineures ont été mariées sur la base de l’article 20 de la Moudawana, situation dont s’était alarmée Amina Bouayach, présidente du Conseil national des droits de l’Homme (CNDH). Une décision prise souvent contre l’avis du parquet, qui a demandé en 2021 le refus de 20 200 demandes de mariage de mineurs, alors que les tribunaux avaient validé plus de 20 000 demandes sur un total de 28 930, soit un taux d’acceptation de 70%».

Se référant aux statistiques de la Banque mondiale (BM), le document rappelle aussi que «26 mineures marocaines sur 1000 âgées entre 15 ans et 18 ans ont accouché en 2021». D’où l’importance, selon les auteurs, de «s’interroger sur la réalité du consentement dans le cadre d’une telle union, et donc sa validité, puisque le mariage est considéré selon l’article 4 du Code de la famille comme un pacte fondé sur le consentement mutuel». Dans un registre lié, le document s’interroge, plus loin, sur la teneur du principe de l’intérêt supérieur de l’enfant, à l’aune de diverses questions liées notamment à la garde, à la filiation ou encore à la notion de la protection.

Concernant le mariage, le document souligne par ailleurs que le Code de la famille de 2004 «maintient les empêchements en raison de la différence de culte». «Pour pouvoir épouser un étranger ou un non-musulman converti à l’Islam, une marocaine doit, d’après les dispositions de l’article 65 du Code de la famille, obtenir l’autorisation préalable du procureur général du roi auprès de la Cour d’appel, comme au temps de l’ancienne Moudawana», indiquent les auteurs. Pour eux, ce dernier point constitue même une régression, vu que l’ancien texte ne prévoyait pas cette autorisation. Cette dernière n’était «imposée que par des circulaires du ministère de la Justice».

Le droit successoral doit être indissociable de la réforme

Dans le volet patrimonial du Code de la famille, les auteurs notent l’introduction du contrat dans la gestion des biens acquis durant le mariage. Il s’agit ici d’une rupture avec la conception classique du droit musulman, qui fait fi du régime de communauté des biens entre époux et les régimes matrimoniaux. Mais ce progrès juridique contraste avec les dispositions successorales restées quasiment statiques, hormis quelques jurisprudences théologiques intégrées. En droit musulman classique, ces écarts instaurent globalement «une inégalité structurelle entre les deux sexes».

«L’immutabilité du droit successoral marocain puise ses fondements dans le caractère extratemporel du régime successoral islamique, dans la mesure où la dévolution héréditaire fût définie par les principes sacro-saints des lois coraniques intangibles à toute forme de modification de la volonté humaine», constatent les auteurs. «Cette posture nous rappelle certaines conceptions naturalistes du droit suggérant que la règle juridique, apparue sous l’intervention d’une émission de valeurs et de sens, se situe au-delà de l’histoire humaine, autant qu’en dehors de celle-ci», ajoutent-ils.

En l’espèce, les discriminations successorales dans le Code de la famille de 2004 «paraissent en décalage avec la Constitution de 2011, qui prône l’égalité entre les citoyens et récrimine donc les discriminations entre individus, sachant que plusieurs récits prophétiques attestent que les inégalités d’héritage sont principalement conséquentes à la configuration patriarcale de la famille arabo-musulmane et non pas à la nature propre de la femme», analyse le document.

Une parité successorale basée sur l’autonomie de la volonté

A ce titre, les auteurs recommandent une réforme globale qui ne fera pas exception des dispositions successorales. Ainsi, ils préconisent de «soumettre la parité successorale au régime de l’autonomie de la volonté». «Bien que certains considèrent ces prescriptions comme immuables, la réforme du Code de la famille en 2004 a démontré la capacité d’adaptation de la jurisprudence islamique aux réalités contemporaines, en introduisant le concept de testament/legs obligatoire pour les petits-enfants du côté maternel, une avancée notable bien que limitée», explique le document.

Autant dire que face à la persistance des inégalités entre filles et garçons dans l’héritage, «une révision plus profonde pour parvenir à une équité entière» serait salutaire, selon les auteurs. «La résistance à la réforme de l’héritage repose souvent sur l’interprétation des textes sacrés et le rôle traditionnellement attribué aux hommes comme pourvoyeurs», note encore la même source.

En phase avec les réalités sociétales actuelles, les auteurs soulignent à ce propos que «les statistiques du HCP mettent en évidence une augmentation significative des ménages dirigés par des femmes». Désormais, «les femmes actives participent sur un même pied d’égalité avec leurs époux dans la prise en charge de leurs foyers, ce qui vide en partie l’article 194 du Code de la famille de sa substance et interroge sur les finalités et les sagesses de la répartition de l’héritage en Islam», souligne le research paper.

La question du Ta’sib reste un autre point nécessaire dans cette réforme, avec une proposition d’«explorer d’autres courants juridiques outre que le malékisme, comme le Jaâfarisme, ou d’adopter des approches jurisprudentielles innovantes pour corriger les déséquilibres». D’ailleurs, «le Code de la famille fait référence à la jurisprudence malékite mais ouvre la porte à l’Ijtihad» plus largement, rappelle-t-on.